DAÑO

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1. Noción. - Según el jurisconsulto Paolo (D. 39, 2, 3) la palabra d. ab ademptione et quasi diminutione patrimonii dicta est. Pero la etimología de esta palabra hay que buscarla en una de estas raíces: dap (violar), dabh (destruir), dam (perder). D. es «la privación de una cosa que nos pertenece, hecha sin el concurso de nuestra voluntad y de manera que no podamos recobrarla» (Volfio). En esta noción se comprende toda disminución del ser y de los bienes tanto materiales como espirituales, como, p. ej., la fama.

2. Varias formas. - Los civilistas reconocen solamente dos formas de d.: el d. penal y el d. civil; entendiendo con el primero el que es requisito de todo delito castigado por la ley; el segundo, el que se satisface pecuniariamente. Los códigos civiles no admiten fácilmente el d. moral. El concepto del d. es para ellos de naturaleza específica, esencialmente material, físico, natural, por lo que no coincide ni con las definiciones teóricas ni con la noción de d. en sentido civilista-moral, sino que se reduce al damnum datum por medio de hechos materiales, exteriores, apreciables físicamente. Así tampoco constituye en la jurisprudencia común daño el impedimento a gozar la cosa a que uno tiene derecho. El campo ético-moral es mucho más vasto, porque se extiende también al reino del espíritu, como, p. ej., al d. causado con el mal ejemplo, a la consecución impedida de un bien a que se tenía derecho, etc., títulos todos o daños que ante la ley moral deben ser reparados o resarcidos.

3. Figura del delito de d. y del pecado correspondiente. - En las antiguas legislaciones el d., como ofensa voluntaria a la propiedad ajena sin fin lucrativo, se consideraba más bien como delito privado y se castigaba con pena pecuniaria. Solamente en casos más graves de peligro común era considerado como delito en el sentido moderno. Las legislaciones modernas, en cambio, han seguido diversos sistemas al regular el delito de d., algunas distinguiendo según los medios con que se comete la destrucción o el daño; otras tomando por base el motivo; otras, finalmente, considerando la naturaleza de los objetos destruidos o dañados. En cuanto a las circunstancias agravantes, algunas de ellas son comunes a todos los códigos, otras varían de código a código. Pero en general en la inmensa mayoría de las legislaciones modernas el daño se considera como reato especial limitado a la figura dolosa, que cae sobre una cosa que al menos en parte es de otro y no del culpable. En la práctica, los términos que se emplean son «destruir, deteriorar o hacer inservible» una cosa mueble o inmueble ajena, empleando así el término d. como sinónimo de d. resarcible.

Se distingue por lo tanto del simple valor de la cosa o de la prestación que no se ha realizado; es algo más e indica la disminución del patrimonio ajeno ocurrida por un suceso personal y libre. El d., para ser verdaderamente tal, tanto en sentido jurídico como moral, debe ser causado por una persona libre y no por causas necesarias naturales, p. ej., aluviones, rayos, etc. Lo esencial es la disminución del patrimonio (entendido en sentido amplio) por una causa imputable a una persona. El hecho que origina el daño puede ser además negativo o positivo, o, si se quiere, activo o pasivo. El d. sufrido puede ser o una pérdida real o una ganancia frustrada, o como se dice en el foro, un damnum emergens o un lucrum cessans. Estos lucros han de ser tales que ciertamente se hubieran tenido de no haber intervenido el hecho ajeno. Por esta razón señalan los códigos civiles los daños y perjuicios o intereses.

4. Obligación de reparar. - El fundamento por el cual se obliga al damnificador a resarcir o reparar el d. es la ilicitud del acto que lo produjo. El que obra con derecho no es nunca responsable, aunque de su acto se derive un d. al prójimo. Puesta la ilicitud del acto se es responsable del d. ocasionado no sólo personalmente por hecho propio, puesto con dolo y culpa, sino también por negligencia o imprudencia. Igualmente se está obligado no sólo por el d. ocasionado con el hecho propio, sino también por el causado con los actos de las personas de las que uno es responsable, así, p. ej., un padre, un maestro, un amo, un guardián, etc. Así el propietario de un animal o el que se sirve de él, durante el tiempo que lo usa. En el caso de que el hecho causante del d. proviniera de un delito además de la reparación por el perjuicio causado, se da lugar también a la aplicación de penas criminales o correccionales según la gravedad del delito cometido. Si se trata de hechos calificados por la ley de cuasidelitos, éstos asumen en la legislación penal el carácter de contravenciones y se castigan con penas correccionales.

Si se trata de un hecho producido por una simple culpa por la que el orden público no se ve comprometido, entonces el autor del d. no está obligado más que a la reparación.

5. Damnum emergens et lucrum cessans. - Bajo el aspecto del d. emergente (damnum emergens) y del lucro cesante (lucrum cessans) se ha de tener presente que las convenciones (contratos, préstamos, etc.) obligan no solamente a lo expresado en el contrato, sino también a todas las consecuencias que la equidad natural (por lo tanto la justicia en sentido riguroso y altruista), la costumbre y la ley atribuyen a la obligación según su naturaleza. La principal de estas consecuencias consiste precisamente en resarcir los daños e intereses debidos a una de las partes por aquella otra que no cumple su obligación, y el pago de los daños e intereses es obligación que nace de la misma justicia. Por lo tanto, los daños e intereses han de ser reparados tanto por el incumplimiento como por el retraso en la ejecución de una obligación. Así, pues, si se verifica el incumplimiento o retraso en la ejecución de una obligación por dolo o culpa de una de las partes contrayentes, nace la obligación de pagar los daños y perjuicios al acreedor por la pérdida sufrida o por la ganancia de que se le privó.

Adviértase con todo que cuando se trata solamente de culpa y no de dolo el deudor está obligado en conciencia (antes de la intervención de la autoridad judicial) sólo a los daños e intereses que fueron previstos o que se pudieron prever al tiempo del contrato. En el caso en que el incumplimiento de la convención provenga del dolo del deudor se han de reparar los daños sufridos realmente y no los que son solamente hipotéticos. En cambio, si el retraso o incumplimiento fuese debido a un caso fortuito o a fuerza mayor, el deudor no está obligado al pago de los daños e intereses según el axioma: casum nemo praestat (23 ff., De reg. Jur.). El título del lucro cesante y del d. emergente, cuando es verdadero y real, es un título moralmente justo para exigir en el préstamo un interés mayor que el ordinario (cfr. Billuart, De Contr., diss. IV, a. 5). Tar.

Bibliografía

A. Del Giudice, Danno, en Digesto Italiano, XXIV, n. 44-58, y en Nuovo Digesto Italiano, IV, 524 ss.
G. Waffelaert, De Iustitia, I, Brugis, 1885, p. 445 ss.
G. Bicchierai, Il mondo degli affari e la morale, Brescia, 1935, passim.